3. 민법 제909조 제4항(혼인취소를 원인으로 하는 경우를 포함한다)의 규정에 의한 친권을
행사할 자의 지정과 변경
친권을 행사할 자 => 친권자 : 민법 제909조 ④ ... 친권자를 정하여야 하고
...<개정 2005.3.31, 2007.12.21>
가. 의의 및 성질
(1) 혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼한 경우에는 부모의 협의로 친권을 행사할 자를
정하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정하고, 친권자를 변경할 필요가 있는
경우에도 같다(민법 제909조 4항). 원래 친권은 부모가 혼인중에는 이를 공동으로 행사함이 원칙이고(민법 제909조 2항 본문), 이는 부모와
친권에 복종하는 자(子)가 공동생활을 영위함을 전제로 하는 것이라고 할 수 있는바, 부모가 이혼하거나 혼인외의 자가 인지되는 등의 경우에는 그와
같은 전제가 유지될 수 없으므로 자의 복지를 위하여 부모의 일방으로 하여금 친권을 행사하게 하는 것이다. 혼인의 취소는 소급효가 없어 이혼과
다를 바 없으므로 본호는 혼인이 취소된 경우에도 친권행사의 지정과 변경을 구할 수 있도록 하고 있다. 부모의 혼인이 무효인 경우에는 그 출생자는
혼인외의 자로 되고 부가 인지함으로써 친자관계가 성립하는 것이 원칙이므로 이때에는 혼인외의 자가 인지된 경우에 해당하고, 또 그 출생자에 대하여
부가 출생신고를 한 때에는 인지의 효력이 있으므로(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2189 판결 등) 이때에도 혼인외의 자가 인지된
경우에 해당하여 친권행사자의 지정, 변경을 구할 수 있게 된다.
이와 같이 일정한 경우에는 당연히 부모의 일방에 의하여 친권이 행사되는 것으로 예정되어
있으므로 협의이혼에 있어서는 가정법원의 협의이혼의사확인시에 친권행사의 지정협의에 관한 사항을 아울러 확인하고(호적예규 423항) 이혼신고서에도
그 사항을 기재하도록 하고 있고(호적법시행규칙 제79조 1항 6호),
재판상이혼이나 혼인취소의 소에 있어서는 그 청구가 인용될 경우에 미성년자인 자(子)의 친권을
행사할 자에 관하여 부모에게 미리 협의하도록 권고하여야 하고, 혼인무효의 소에 있어서는 그 청구가 인용될 경우에 부(夫)와 부자관계가 존속되는
미성년자인 자(子)가 있는 경우에도 같으며(가사소송법 제25조), 이들 소송에서는 가정법원의 협의권고에도 불구하고 협의가 이루어지지 아니한
경우에는 당사자의 친권행사자지정청구를 유도하여 판결로 친권행사자지정을 하게 된다.
그러나 친권행사자의 지정이 강제되는 것은 아니므로 이혼 당사자 사이에 협의가 이루어지지
아니하고 친권행사자지정심판도 없는 경우, 혼인외의 자가 인지되었으나 친권행사자지정심판이 없는 경우 등에 있어서는 여전히 부모가 공동친권자로 남게
된다.
(2) 친권은 부모로서의 고유의 권리이자 의무이므로 당사자의 협의나 심판 등에 의하여 이를
소멸시키거나 당사자가 임의로 포기할 수 있는 성질의 것이 아니다. 부모의 일방을 친권행사자로 지정하거나 이를 변경하는 것은 친권 그 자체의
귀속을 변경하는 것이 아니라 다른 일방의 친권행사를 정지시키는 것일 뿐 그 친권을 소멸시키는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 따라서 협의나
심판에 의하여 지정되는 것은 친권행사자이다. 이를 친권자라고도 하지만, 반드시 적확한 것은 아니다.
(3) 친권은 당연히 자의 양육권을 포괄하는 것이므로 친권으로부터 양육권을 분리하여 양육권자를
따로 정하지 아니하는 이상 친권행사자로 지정된 자가 자를 양육하게 된다. 따라서 친권행사자나 양육자로 지정되지 아니한 부 또는 모가 자를 사실상
양육하고 있는 때에는 그 부 또는 모에게 자의 인도를 청구할 수 있고, 제3자가 자를 사실상 양육하고 있는 때에는 그 제3자를 친권행사자지정
또는 변경청구의 공동상대방으로 하여 자의 인도를 청구할 수도 있다(가사소송규칙 제99조 2항).
(4) 당사자의 협의나 심판 등에 의하여 친권행사자가 지정된 경우에, 그후의 사정변경으로
친권행사자를 변경할 필요가 있는 때에는 당사
자의 청구에 의하여 가정법원이 그 친권행사자지정을 변경할 수 있다. 당사자의 청구가 있어야
하고 또 변경할 필요, 즉 사정변경이 있어야 한다는 점에서 양육에 관한 처분과 다르다. 친권행사자의 변경은 앞에 한 친권행사자지정의 취소와
새로운 친권행사자지정으로서의 성질을 갖는다.
(5) 개정민법(1990. 1. 13. 법률 4199호로 개정되어 1991. 1. 1.부터
시행된 것)의 친권에 관한 규정은 개정전민법의 규정에 의하여 개시된 친권에 관하여도 적용된다(민법(법률 4199호) 부칙 제9조). 또, 위
개정민법시행일전에 발생한 전처(前妻)의 출생자와 계모(繼母) 및 그 혈족, 인척 사이의 친족관계와 혼인외의 출생자와 부(父)의 배우자 및 그
혈족, 인척 사이의 친족관계는 개정민법시행일부터 소멸한다(민법(법률 4199호) 부칙 제4조). 따라서 개정민법시행일전에 인지(認知)된
자(子), 부모가 이혼한 미성년자인 자 등에 대하여는, 개정전민법의 규정에 의하여 상실된 모(母)의 친권이 개정민법의 시행과 동시에 부활하고
이미 개시된 후견은 당연히 종료된다고 해석되므로 이들에 대하여도 친권을 행사할 자의 지정을 할 수 있다.
나. 정당한 당사자
부모의 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제99조 1항).
친권행사자의 지정과 변경은 혼인외의 자가 인지된 경우, 부모가 이혼한 경우, 부모의 혼인이 취소된 경우에 인정되는 것이므로 이에 해당하는 부모가
당사자적격자이다.
친권행사자지정 또는 변경청구와 아울러 제3자에 대한 자(子)의 인도를 청구하는 경우에는 부모
아닌 제3자에게도 상대방적격이 인정된다(가사소송규칙 제99조 2항).
다. 관할
상대방의 보통재판적소재지의 가정법원의 토지관할에 속하고(가사소송법 제46조
), 가정법원 단독판사의 사물관할에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 제3조 2호).
제3자에 대한 자의 인도청구가 병합되는 경우에는 민사소송법 중 공동소송에 관한 규정이 준용되어(가사소송법 제47조) 상대방 중 1인의
보통재판적소재지의 가정법원에 토지관할이 있다.
라. 심리
(1) 조정전치
제1편 제7장 제4절(
조정전치주의
) 및 제2편 참조.
(2) 친권행사자지정·변경의 기준―자(子)의 의견의 청취
친권은 부모의 권리이자 의무이고 자(子)의 복지에 직접적인 영향을 미치는 것이므로 친권행사자의
지정 또는 변경에 있어서는 부모보다도 자(子)의 이익을 우선하여야 한다. 따라서 자(子)가 15세 이상인 때에는 심판에 앞서 그 자의 의견을
들어야 한다(가사소송규칙 제100조). 그 밖에, 현재 자를 양육하고 있는 자는 누구인지, 부모의 재산이나 생활상황을 비롯한 양육능력,
교육정도, 성격, 자에 대한 애정의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
(3) 당사자 등의 사망에 의한 절차의 종료
부모의 일방이 사망한 때에는 생존하는 타방이 친권자로 되므로 당사자가 사망하면 절차는
종료한다. 사건본인인 자가 사망한 때에도 같다.
마. 심판
(1) 주문례
친권행사자지정의 경우에는
친권을 행사할 자 => 친권자 : 민법 제909조 ④ ... 친권자를 정하여야 하고
...<개정 2005.3.31, 2007.12.21>
『청구인(또는 상대방)을 사건본인에 대한 친권행사자로 지정한다.』
, 그 변경의 경우에는
『사건본인에 대한 친권행사자를 청구인으로 변경한다.』 또는
『사건본인의 친권행사자로 상대방을 지정한 처분을 취소하고 청구인을 지정한다.』 또는
『상대방에 대한 사건본인의 친권행사자지정을 취소하고 청구인을 사건본인의 친권행사자로
지정한다.』
는 식이 된다.
(2) 친권행사자지정심판의 효력
전술한 바와 같이 친권행사자지정심판은 친권을 창설하거나 소멸시키는 것이 아니라 친권행사자로
지정되지 아니한 자의 친권행사를 정지시키고 친권행사자로 지정된 자 단독으로 친권을 행사하는 것을 허용하는 데 그친다. 그런데 사정변경이 있는
때에는 친권행사자를 변경할 수 있으므로 친권행사자로 지정되지 아니한 다른 일방의 부모의 친권이 언제까지 정지되는 것인지가 문제된다. 친권행사자로
지정된 자가 사망하는 등의 사정이 있더라도 친권행사가 정지된 자를 친권행사자로 지정하는 변경심판이 있기 전까지는 정지된 친권이 당연히 부활하는
것은 아니므로 친권행사자가 사망하면 일단 후견이 개시되고 생존하는 부모의 일방을 친권행사자로 지정·변경하는 심판에 의하여 후견이 종료되는
것이라는 견해와 친권행사가 정지되더라도 잠재적인 친권자임에는 변함이 없으므로 친권행사자로 지정된 자가 사망하면 그것으로써 친권행사정지의 효력이
소멸되어 친권행사자변경심판을 기다릴 것 없이 생존자가 당연히 친권행사자로 되고 후견은 개시되지 않는다는 견해가 대립하고 있는바,
호적예규(1991. 5. 1. 법정 제791호)는 후설을 취하고 있다. 친권행사자로 지정된 자가 행방불명되거나 친권상실선고를 받는 등의 경우에도
마찬가지로 보아야 할 것이다. 이 견해에 의할 때에는 변경심판은 친권행사정지의 효력이 당연히 소멸되는 경우를 제외한 그 밖의 경우, 즉
친권행사자로 지정된 자가 친권을 행사하고 있기는 하지만 그것이 부적절하다거나 청구인이 친권을 행사하는 편이 자의 이익과 복지를 보다 잘 보장하는
것으로 되었다는 등의 사정변경이 있는 때에 한하여 허용되는 셈이다.
(3) 호적기재의 촉탁
친권행사자의 지정 또는 변경심판이 확정되어 효력이 발생한 때에는 가정법원의 법원사무관등은
지체없이 재판장의 명을 받아 호적사
무를 관장하는 자에게 그 기재를 촉탁하여야 한다(가사소송법 제9조, 가사소송규칙 제5조 1항
2호, 제6조). 그 상세는 제1편 제8장 제3절 3.(
호적사무관장자에의 통지
) 참조. 심판에 의하여
친권행사자가 지정되거나 변경된 때에는 청구인 또는 친권행사자로 지정된 자가 1월 이내에 그 호적신고를 할 의무가 있지만(1991. 5. 1.
법정 제791호 통첩 4조 2항), 호적기재의 촉탁이 있는 때에는 호적공무원은 당사자의 신고를 기다릴 것 없이 바로 호적기재를 하여야 한다(위
통첩 6조 2항).
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